Единый цифровой рынок: Обоснование
Одним из ключевых элементов директивы об электронной коммерции (2001/31/EC) и фактором, поддерживающим развитие интернета в Европе, является принцип, согласно которому посредники, сервис-провайдеры (ISP), не несут ответственности за содержание “нелегальной” информации, которую они передают, кэшируют или для которой предоставляют хостинг, при условии, что они не модифицируют информацию, или не обладают достоверными сведениями о нее нелегальности и предпринимают немедленные действия по ее удалению или по блокированию к ней доступа, как только им становиться известно о такой информации. Такое исключение ответственности иногда называется исключением для “простого средства передачи”.
Предусмотренное директивой об электронной коммерции исключение для посредников и обусловленный режим ответственности в целом остаются релевантными и необходимыми, несмотря на развитие технологий и рынка с момента их принятия, а также обеспечивают правовую определенность, необходимую для развития зависимым от интернета сервисам. Тем не менее, существующий порядок требуемых от хостинг провайдеров действий с нелегальным контентом не ясен в силу различных подходов к применению положений директивы об электронной коммерции и ведет к путанице в применении различных режимов по всем 28 государствам-участникам. В настоящее время удаление нелегального контента может быть медленным и сложным занятием. Также отсутствует прозрачность в установленных порядках и практике блокирования доступа к контенту отдельных посредников. В то же самое время налицо явные признаки того, что существующая неопределенность ведет к существенному количеству необоснованных блокирований доступа к контенту, что в свою очередь негативно сказывается на свободе выражения и свободе ведения бизнеса онлайн.
Правовое регулирование ответственности онлайн посредников в ЕС дополняется системой защиты прав на интеллектуальную собственность (Директива 2004/48), охватывающей всех онлайн и офлайн посредников, включая интернет-сервис провайдеров, и положениями о судебном запрете, предусмотренными в директиве о копирайте (Директива 2001/29) исключительно для онлайн сервис-провайдеров. Существующие в государствах-участниках различия в применении этих положений, учитывая при этом национальные особенности правовой системы относительно деликтов и недобросовестной коммерческой практики, препятствуют эффективному правоприменению в интернете минуя границы внутреннего рынка. Это подтвердили и итоги проведенных в июле 2013 года публичных консультаций по IPRED, в ходе которых было особо подчеркнуто отсутствие ясности роли посредников при оказании содействия в защите исключительных прав на интеллектуальную собственность, также было обращено внимание на препятствия при получении судебных запретов в отношении посредников по всему ЕС против нарушающих исключительные права в коммерческих масштабах. Заинтересованные стороны в особенности придерживались того мнения, что нынешняя фрагментация и правовая неопределенность сделали защиту интеллектуальной собственности неэффективной и продолжают оказывать пагубный эффект на борьбу с онлайн преступлениями, включая такие сферы как борьба с разжиганием ненависти и детской порнографией.
Остается также нерешенным вопрос, как провести разграничительную линию между пассивным использованием контента посредниками, извлекающими выгоду из исключения ответственности, и деятельностью, включающую использование контента способом, не подпадающим под действие исключения. Некоторые участники цифровой экономики (платформы и агрегаторы) могут быть исключены из числа тех, кто играет нейтральную роль в отношении контента, для которого ими предоставляется хостинг, потому что они осуществляют деятельность, не ограничивающуюся только лишь хранением информации или “простым средством передачи”. Поэтому публичные власти, сообщества правоприменителей, обладателей и пользователей исключительных прав добиваются пересмотра существующего баланса прав и обязанностей онлайн посредников и других участников отрасли относительно нелегального или опасного контента. Вопрос заключается в том, следует ли повышать общий уровень защиты от вредного материала, требуя более строгого и гармонизированного выполнения и соблюдения условий, позволяющих онлайн посредникам извлекать выгоду из исключения ответственности, или посредники должны нести более строгую ответственность и проявлять должную осмотрительность при управлении ими своих сетей и систем, в контексте надлежащих действующих порядков и правового надзора, с целью совершенствования защиты от распространения нелегального контента, повышения прозрачности, а следовательно и доверия, в онлайн среде.
Статья 15 Директивы об электронной коммерции запрещает государствам-участникам устанавливать общую обязанность мониторинга контента. Но с другой стороны, согласно пункту 48 декларативной части, эта директива не оказывает влияния на возможность государств-участников требовать от хостинг сервис-провайдеров исполнения обязанности проявления должного внимания, исполнения которой можно обоснованно от них ожидать, и которая детально определяется национальным законодательством, с целью обнаружить и предотвратить определенные виды нелегальной деятельности. Наконец, статья 16 поддерживает разработку кодекса поведения на уровне Сообщества (привлекая ассоциации или организации, представляющие потребителей) с целью внести вклад в надлежащее применение директивы. Также имели место некоторые саморегулируемые инициативы на национальном уровне с различными результатами, в особенности, что касается защиты несовершеннолетних (горячие линии), в рамках директивы 2011/92/EU. Поэтому предложение Комиссии для директивы по информационной и сетевой безопасности и добавляет обязательство интернет сервис-провайдеров сообщать об инцидентах, имеющих существенное влияние на безопасность основных предоставляемых ими сервисов. Было бы идеально наличие обязанности интернет сервис-провайдеров сообщать правоохранительным органам о серьезных инцидентах подозрительного криминального характера. Тем не менее, в отношении предлагаемого положения этой директивы еще не принято окончательное решение.