Публичный комментарий Netflix относительно правил коллективного управления
Netflix вел переговоры об условиях лицензирования и ставках лицензионных вознаграждений как с ASCAP, так и с BMI, чтобы обеспечить лицензии для публичного исполнения охраняемых законом музыкальных произведений, включенных в программы, транслируемые сервисом своим зрителям. С самого начала работы сервиса Netflix основывал свою деятельность при работе с ASCAP и BMI на действующих правилах, чтобы обеспечить себе временные лицензии, до тех пор, пока окончательные версии соглашений не будут утверждены всеми соответствующими сторонами. И Netflix вел переговоры с ОКУПами ASCAP и BMI зная при этом, что, в случае, если переговоры зайдут в тупик, сервис может полагаться на действующие правила, предусматривающие механизм федеральной судебной юрисдикции по установлению ставок вознаграждений, применяемых ASCAP и BMI, чтобы гарантировать себе обоснованные условия лицензирования и ставки лицензионного вознаграждения.
Следуя давно сложившейся в индустрии практике, Netflix нес ответственность за приобретение лицензий для публичного исполнения охраняемых копирайтом музыкальных произведений, включенных во все программы, транслируемые сервисом. Большинство этих программ самим сервисом не производиться; эти программы производятся третьими лицами, выбирающими и включающими музыку (вместе со всеми другими программными элементами) в транслируемый сервисом контент. Продюсеры и дистрибьюторы этих программ приобретают и выдают Netflix лицензии на всех необходимые для трансляции программ права (включая те, что охватывают такой творческий вклад как сценарий, хореографию, режиссуру, актерскую игру), за единственным исключением – право публичного исполнения на охраняемые законом недраматические музыкальные произведения, включенные в контент. В действительности, в соответствии со стандартными дистрибьюторскими соглашениями на такой спродюсированные третьими лицами программы, таким телевизионным сервисам как Netflix запрещено изменять музыкальный контент транслируемых программ.
В свете этой практики, при которой права на музыкальные произведения лицензируются способом, отличным от лицензирования других охраняемых законом элементов кино- и телевизионных программ, такие телевизионные сервисы как Netflix должны приобретать необходимые права на публичное исполнение музыкальных композиций, содержащихся в программах, приобретаемых у третьих сторон. Так как лицензии должны приобретаться уже после того, как музыка уже безвозвратно включена в программы, она уже “в отснятом материале”, то для сервиса нет стоящей возможности договориться с композиторами или издателями этой музыки в отношении ее стоимости. В отличие от этого, в случаях, когда композиторы и издатели договариваются с продюсерами программ относительно стоимости их произведений в процессе выбора продюсерами музыки, могут действительно состояться конкурентоспособные переговоры.
Действующие правила критически необходимы сегодня для ограничения рыночной силы ASCAP и BMI, если не для гораздо большего. Правила предусматривают несколько способов защиты для пользователей. Ключевыми из них являются следующие: (i) действующая принудительная лицензия предоставляется пользователю в соответствии с письменным обращением; (ii) право, гарантирующее определение федеральным судом “обоснованных” ставок вознаграждения, в случае если пользователь и ASCAP/BMI не смогли в результате переговоров достичь соглашения; (iii) право воспользоваться “лицензированием через аудиторию”, охватывающее все аспекты/платформы дистрибуции, используемые инициирующим сервис провайдером посредством конечного пользователя; (iv) требование, чтобы ASCAP/BMI могли предоставлять права от имени своих членов только на неисключительной основе, что позволяет пользователям заключать прямые лицензионные соглашения с членами ASCAP/BMI в индивидуальном порядке, вне рамок бланкетных лицензий ОКУПа; и (v) требование, чтобы ASCAP/BMI предоставляли альтернативные традиционным бланкетным лицензиям механизмы лицензирования, включая лицензию “по программе” и бланкетную лицензию с изменяемой ставкой, механизмы которых могут способствовать конкурентоспособным в отношении цены сделкам по прямым лицензиям.
В то время как ASCAP и BMI конкурируют друг с другом в отношении авторов-членов и аффилированных лиц, соответственно, эта форма конкуренции не имеет значения для пользователей, которым приходится получать лицензии как от ASCAP, так и от BMI – учитывая при этом, что огромные репертуары ASCAP и BMI взаимно эксклюзивные. Кроме того, лицензирование на неисключительной основе и альтернативные бланкетному лицензированию положения гарантируют правообладателям возможность свободно заключать прямые сделки с пользователями и предоставляют возможность лицензиатам приобретать права напрямую у членов ASCAP/BMI в индивидуальном порядке, в качестве альтернативы принятию положений бланкетных лицензий ASCAP и BMI. Как уже отмечало антимонопольное ведомство, эти положения являются гарантией того, что “музыкальные пользователи обладают конкурентоспособными альтернативами бланкетным лицензиям, включая прямые лицензии и лицензии “по программе”, чтобы предоставить таким пользователям “важную защиту от сверх конкурентного расчета ставок бланкетных лицензий ОКУПов…”. Также нет никакой необходимости разрешать частичное изъятие прав для целей прямого лицензирования.
ОКУПу ASCAP запрещено коллективное лицензирование кинотеатров в отношении исполнений музыкальных произведений, использованных в аудиовизуальном контенте, показываемом в кинотеатрах. Как следствие этого запрета (распространяемого также на BMI и его аффилированных лиц), основанного на давно сложившейся в индустрии практике, авторы и издатели обычно договариваются с кинопродюсерами – в том же самом ключе и перед тем, как производство фильма будет закончено – относительно стоимости прав на синхронизацию и публичного исполнения в театре (то есть в кинотеатре) (так же как и в случае партитуры написанной для фильма, компенсация за время и работу автора), связанных со всей музыкой в фильме, показываемом в театре. Транзакционные издержки, связанные с приобретением театральных публичных прав в этой сфере, ничтожно малы, так как это всего лишь незначительный аспект переговоров. И переговоры ведутся, по своей сути, на конкурентоспособном ценовом рынке при том условии, что если лицензиар назначает цену, которая для продюсера кажется чрезмерной, продюсер – до того, как музыка будет вставлена в фильм – может заменить ее в пользу альтернативного варианта, других авторов/издателей.
Тем не менее, этот запрет применяется только в отношении операторов кинотеатров. Как результат, авторы и издатели в подавляющем большинстве случаев не ведут переговоры с продюсерами аудиовизуального контента (и не предоставляют таким продюсерам прав) относительно права на публичное исполнение музыкальных произведений, включенных в аудиовизуальный контент, где-либо еще даже для того же самого фильма, релиз которого изначально был в кинотеатрах. Как следствие, исключительно для исполнений музыкальных произведений, продюсеры и дистрибьюторы аудиовизуального контента всегда исключают из иных комплексных гарантий по копирайту, данных нисходящим дистрибьюторам (таким как Netflix), право публичного исполнения музыкальных композиций, включенных в такой контент. Так что, например, когда Netflix заключает соглашение на поставку фильмов, дистрибьютор фильма предоставляет сервису все необходимые для показа сервисом лицензионных фильмов права, за исключением прав публичного исполнения музыкального произведения. Поэтому нисходящие дистрибьюторы обязаны приобретать эти права на рынке, где отсутствует конкуренция цен, а так как музыка уже включена в полученный аудиовизуальный контент, то у них нет права или возможности исключить или заменить эту музыку.
Практика в этой индустрии, как таковая, состоит в том, что Netflix и другие дистрибьюторы обязаны получать бланкетные лицензии от трех ОКУПов США при таком порядке, который гораздо хуже, чем порядок, при котором идентичные права лицензируются легко (и способом, подразумевающим конкурентные цены) для театральных дистрибьюторов. Ведение переговоров является очень дорогим удовольствием и может закончиться в суде при установлении применяемых ASCAP/BMI ставок вознаграждения. В то время как цель установления ставок в судебном порядке заключается в установлении применяемых ставок судом, эквивалентных тем ставкам, что были бы оговорены при переговорах на конкурентоспособном рынке, можно было бы полностью избежать как значительных расходов на судебные разбирательства, так и присущую им неопределенность при определении судом приблизительных цифр дохода, который мог бы быть достигнут на конкурентоспособном рынке, если бы та же самая практика лицензирования музыкальных произведений, применяемая к театральным исполнениям аудиовизуального контента, применялась бы ко всем исполнениям аудиовизуального контента.
ОКУПам следует запретить использовать в качестве стандартов прямые лицензии, выданные в течение первых пяти лет с момента изъятия прав из управления ОКУПа крупным издателем. И это вполне согласовано с обоснованиями изначально установленного пятилетнего периода, то есть не позволять ОКУПам создавать стандарты исходя из рыночной практики в ее переходный период, например, когда отсутствует прослеживающая лицензирование отчетность, или новый рынок, на котором лицензиаты заработали небольшой доход (и поэтому не могут значительно влиять или участвовать в суде по установлению ставок относительно изначальных ставок лицензирования, выраженных в процентах от дохода), etc. ОКУП должен требовать от любого изымающего права издателя уведомлять всех лицензиатов ОКУПа как минимум за год об изъятии прав и обязан публиковать полный список произведений, в отношении которых права изымаются, включая данные о совладельцах прав. Такая публикация необходима для пользователей, чтобы при возможности они могли либо удалить изъятые произведения, либо предпринять иные необходимые действия сообразно изменившимся обстоятельствам.
В большинстве случаев у издателя нет 100% прав на произведение. Правила должны разъяснить, что произведения, 100% прав на которые не принадлежат изымающим из ОКУПа права издателям, должны быть доступны для лицензирования без риска нарушения копирайта лицензиатами (пока ОКУП выдает лицензии в интересах оставшихся в ОКУПе совладельцев этих произведений). Это в особенности важно, учитывая, что отдельное телевизионное шоу или кино может включать в себя десятки (если не сотни) отдельных музыкальных отрывков, большинство из которых могут принадлежать огромному количеству совладельцев. Существующие базы данных песен ОКУПов абсолютно недостаточны для пользователей, пытающихся идентифицировать песни доступные для лицензирования, когда необходимо очищать права у нескольких авторов или издателей. От ОКУПов следует требовать идентифицировать, вместе со всей спецификой, все песни, которые они могут лицензировать, поиск которых возможен по издателю или автору, включая информацию относительно совладельцев, вместе с указанием, где это возможно, исполняющего артиста и информацией о фонограмме.